가계약 해제시, 본계약 성립 여부와 해약금의 포기 또는 반환 기준

가계약은 계약 당사자 일방(주로 매수인, 임차인)이 그 부동산의 가격이나 조건 등에 거래할 의사가 있어 지금 꼭 계약을 하고 싶은데 계약을 위한 준비가 되어 있지 않아 본계약을 예정하고 체결하는 계약이라고 보면 되겠습니다.
주로, 지금 가계약이라도 체결하지 않으면 본계약을 성사시키기 어렵겠다는 생각에서 이루어집니다.

부동산을 거래(매매나 임대차)하다 보면 가끔 매수인 또는 임차인 요청으로 가계약을 하는 경우도 생깁니다.
그러나, 이러한 가계약은 주의해야 할 점이 있으며, 여기서는 가계약의 성립 여부와 해제시 계약금의 반환문제 등을 판례를 토대로 살펴 보겠습니다.

가계약은 매매 또는 임대차계약이 성립했는지 또는 성립되지 못했는지의 문제와 성립했다면 본계약이 이루어지지 못할때 그 약정 계약금 전액을 포기 또는 배액상환해야 할지, 가계약금만 포기 또는 배액상환해야 할지의 문제라고 볼 수 있습니다.

최근 판결은 공인중개사의 전달로 당사자 사이에 매매계약의 주요사항이 합의된 후 가계약금을 주고받은 사안에서
첫째, 송금한 돈이 가계약금으로 명시된 점
둘째, 당사자 합의가 이루어졌다고 하더라도 주요사항에 관한 교섭이 이루어진 것에 불과한 점
세째, 당사자들이 참석하여 매매계약서를 작성하기로 예정되어 있는 점 등을 종합하여 매매계약의 성립을 인정하지 않았습니다(전주지법 2022. 4. 21. 선고 2021나6726 판결)

그러나, 부동산 매매계약이 성립하려면 가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금이 특정되고 중도금 지급방법 등에 관한 합의가 있으면 되지, 그 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립한다고 보는 판례도 있습니다(대법원 2005다39594 판결)

또한, 매매목적물, 매매대금 및 계약금 등 그 본질적인 사항이나 중요사항에 관하여 구체적인 의사의 합치가 없거나 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 없다면 계약은 성립했다고 볼 수 없다는 판례도 있습니다(대법원2000다 51650판결).

그러면, 가계약으로 계약금 일부(가계약금) 만 지급되고 계약이 성립했을때 추후 본계약이 이루어지지 않으면, 해약금의 기준이 되는 금원은 어떻게 될까?
판례는 양당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하지 않고, 계약의 구속력을 갖추기 위해서도 '실제 교부받은 가계약금'이 아니라 '약정 계약금'이라고 봄이 타당하다고 판시하였습니다(대법원2014다 231378판결).
따라서 가계약금이 아닌 약정한 계약금 전액을 포기하거나 변상(배액 상환)해야 한다는 것입니다.

또한, 계약서 작성없이 사용, 수익과 대가 지급에 관한 합의를 하고 가계약금 1,000만원을 지급함으로써 펜션의 임대차계약이 성립했는데 이후 임차인의 사정으로 계약을 해제할 경우 가계약금 1,000만원을 포기해야 한다는 항소심 판결도 있습니다(전주지법 민사1부, 2024. 1월)

반대로, 계약의 불성립시는 소액의 가계약금만 먼저 지급했다고 하여도 별도의 약정이 없는 한, 이미 지급한 가계약금 역시 원인무효가 되고, 계약금 반환 법리의 적용을 받지 않는다고 보고 있습니다. 따라서,  받은 가계약금은 돌려 주어야 한다고 봅니다.

이 경우, 실제 거래에서는 매매목적물, 매매대금 등을 특정하지 않고 가계약금을 보내는 경우는 거의 없기 때문에 해제시 가계약금만 돌려주는 사례는 거의 없을 것으로 보여집니다.

그런데 계약의 불성립시, '가계약금 지급 후 본계약 체결을 포기하면 가계약금을 돌려받지 못한다'는 예외적인 판결이 선고된 적도 있습니다.(대구지방법원 서부지원 2018가소21928판결)

이렇게 부동산 거래에서  가계약은 그 성립 여부에 따른 계약금 반환 문제에서 판례가 경우에 따라 다양하게 니타나고 있기도 한데, 가급적 가계약 체결에 신중을 기해야 할 것 같습니다.

그래도 꼭 체결해야 한다면 매매 대상 부동산과 매매대금, 계약금, 중도금 지급방법 등 그 주요사항을 반드시 당사자가 참석해서 확정하여 계약 성립요건을 갖춤으로써 추후 분쟁의 소지가 없도록 해야 할 것입니다.
한가지 더, 가계약이라고 안이할 수 있는데 너무 당연하지만 가계약금은 반드시 집주인 명의로 입금되어야 합니다.

※ 함께 보면 좋은 글 :

세대분리, 무주택세대주가 되기 위한 요건 알아보자

주택의 공동명의 시, 종부세와 양도세 고려사항